項目變更是PPP項目實施過程中常會遇到的事，通常包括項目建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)投資、合作期限、回報邊界、交易結(jié)構(gòu)、財承、績效考核等多種變化情形。本文主要針對PPP項目投資變更的情形，分析探討其引起的采購效力變化及交易邊界的調(diào)整，并就PPP項目變更的規(guī)范實施提出應(yīng)對建議。

一、PPP項目投資變更概述

項目變更是PPP項目實施過程中常會遇到的事，根據(jù)我們對PPP項目相關(guān)政策文件的梳理，PPP項目變更目前還未有正式的定義?！督K省財政廳關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（蘇財金〔2017〕92號）規(guī)定，“項目投資總額、建設(shè)內(nèi)容、財政承受能力”等重大變化，需要履行項目變更手續(xù)。PPP項目變更的原因主要包括城市規(guī)劃調(diào)整、法律政策變動、前期工作不充分、市場重大變化、技術(shù)更新、不可抗力等。PPP項目變更情形主要表現(xiàn)為規(guī)模內(nèi)容、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)投資、合作期限、回報邊界、交易結(jié)構(gòu)、財承、績效考核等多種變化情形；其中，項目投資變更是PPP項目實施過程中常出現(xiàn)的典型情形。

PPP項目投資的變更通常是由于建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)提高、設(shè)計優(yōu)化、施工工藝、施工條件改變、范圍變動等引起工程投資總額的變動。如，某城鎮(zhèn)綜合開發(fā)PPP項目在實施中，因原拆遷需求面積帶來項目安置房建設(shè)規(guī)模等發(fā)生變動，為實現(xiàn)項目既定功能要求，項目總投資需要相應(yīng)增加。某文化場館PPP項目在實施中，因國家設(shè)計規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)提高、場館功能標(biāo)準(zhǔn)提高等，使得項目工程預(yù)算金額超過概算金額。某區(qū)域開發(fā)項目，因建設(shè)材料的過高漲幅，導(dǎo)致項目工程造價大幅增加，帶來相應(yīng)的投資總額增加。當(dāng)然也有不少因城市規(guī)劃調(diào)整、土地供應(yīng)等，導(dǎo)致原有建設(shè)范圍縮減，項目總投資減少較多。結(jié)合PPP項目操作的實際需要，本文重點(diǎn)對PPP項目總投資變更及交易邊界的調(diào)整。

《江蘇省財政廳2021年度PPP工作情況報告》內(nèi)容顯示，正研究起草《江蘇省政府和社會資本合作（PPP）項目變更備案管理辦法（征求意見稿）》等制度，并征求有關(guān)方面意見，待進(jìn)一步修改完善后印發(fā)和試行。雖然公開途徑未見征求意見稿，但這表明未來對PPP項目變更的管理將會愈發(fā)規(guī)范。

二、PPP項目投資變更的采購分析

01PPP項目采購的法律適用

不同于以往政府項目采購，由于PPP項目中社會資本方不僅需要負(fù)責(zé)項目建設(shè)，還需要在相對較長的合作期限內(nèi)對項目進(jìn)行運(yùn)營管理、維護(hù)，其涉及的采購范圍存在認(rèn)識上的分歧及偏差。2014年《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金〔2014〕76號）明確“政府和社會資本合作模式的實質(zhì)是政府購買服務(wù)”，同時也規(guī)定了“地方各級財政部門要會同行業(yè)主管部門，按照《政府采購法》及有關(guān)規(guī)定，依法選擇項目合作伙伴”。同時PPP項目中主要包含基礎(chǔ)設(shè)施的新建、改建、擴(kuò)建等，且該部分工程設(shè)施占比較大，一定程度上可將PPP項目采購視為政府采購工程。《政府采購法》第四條規(guī)定“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”。因此，在PPP項目采購沒有專門的法律規(guī)范的情況下，實踐中往往是一定程度上參照適用《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等相關(guān)法律規(guī)范。

02PPP投資變更的采購分析

PPP項目投資變更主要包括工程建設(shè)成本上漲導(dǎo)致的投資變更，及建設(shè)規(guī)模內(nèi)容增加導(dǎo)致的投資變更。

1、建設(shè)投資上漲

對于建設(shè)規(guī)模內(nèi)容不變，因材料、人工、設(shè)備費(fèi)用等建設(shè)成本上漲而導(dǎo)致建設(shè)投資增加，由于未發(fā)生新增采購內(nèi)容，無須重新履行采購程序。在變更程序上應(yīng)依據(jù)招標(biāo)文件或PPP項目合同約定的有關(guān)工程總投資計價原則或標(biāo)準(zhǔn)處理。若合同中沒有約定，則可由項目公司/社會資本與政府方協(xié)商解決。也可以參照《基礎(chǔ)設(shè)施與公用設(shè)施特許經(jīng)營管理辦法》第五十條“實施機(jī)構(gòu)和特許經(jīng)營者就特許經(jīng)營協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，可以共同聘請專家或第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議并遵照執(zhí)行”，采用專家爭議評審的機(jī)制進(jìn)行解決。若協(xié)商無果，在符合一定規(guī)定條件下以“情勢變更”為由請求人民法院變更或解除合同。

比如，某縣體育小鎮(zhèn)片區(qū)開發(fā)建設(shè)項目，在PPP項目合同中約定“施工期間材料、設(shè)備調(diào)價方式按據(jù)實結(jié)算方式進(jìn)行，材料、設(shè)備價格按實際施工期間指導(dǎo)價的算術(shù)平均值計算，該縣指導(dǎo)價中沒有的，則參照上級市指導(dǎo)價，缺項的材料、設(shè)備價格按暫定價或由乙方提前申報，由甲方組織相關(guān)方共同進(jìn)行采購前詢價，并以此價格作為工程決算的依據(jù)”。本項目在實施過程中遇到材料上漲致使總投資增加超10%，合作雙方遂直接按照上述合同約定的工程總投資計價原則處理，并未重新采購社會資本。

2、建設(shè)規(guī)模內(nèi)容

PPP項目建設(shè)規(guī)模內(nèi)容變更則可以分為獨(dú)立、可分的新增，以及不獨(dú)立、不可分的新增兩種情形。關(guān)于PPP項目建設(shè)規(guī)模內(nèi)容變更是否需要重新采購或招投標(biāo)，一直是學(xué)術(shù)界和實踐中探討的問題。雖然PPP項目采購沒有專門的法律規(guī)范，但現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)及其他規(guī)范文件對PPP項目采購有一定程度的約束指導(dǎo)意義。在實務(wù)操作中，盡量在現(xiàn)有法律文件體系內(nèi)，使PPP項目采購或招投標(biāo)等工作符合規(guī)范要求，避免明顯的程序瑕疵。參照《政府采購法》《招投標(biāo)法》《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》等相關(guān)法律法規(guī)，我們分析不同情況下的PPP項目建設(shè)規(guī)模內(nèi)容變更引起的法律變化。同時基于政府采購的公共屬性，合同變更不能規(guī)避政府采購的強(qiáng)制性規(guī)定。

（1）建設(shè)規(guī)模變化導(dǎo)致總投資增加未超過10%

根據(jù)《政府采購法》第四十九條規(guī)定，“政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者服務(wù)的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應(yīng)商協(xié)商簽訂補(bǔ)充合同，但所有補(bǔ)充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十”。實際上，《政府采購法》第四十九條規(guī)定的政府采購合同變更規(guī)則主要適用于普通貨物的買賣合同，對于服務(wù)類、工程類合同而言，標(biāo)的的同異與否、追加合同金額的確定等問題非常棘手。另外，《政府采購法》第三十一條規(guī)定，“符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用單一來源方式采購：……（三）必須保證原有采購項目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的”。

因此，PPP項目建設(shè)規(guī)模內(nèi)容變化，基于一致性從原供應(yīng)商添購金額不超過10%，且社會資本對此新增內(nèi)容具有履約能力，可以經(jīng)相關(guān)程序、項目公司/社會資本與政府方協(xié)商一致簽署補(bǔ)充協(xié)議。要注意，變更引起合同價款的變化，其計量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與合同締約時保持一致，或根據(jù)現(xiàn)有情況證明具有競爭力。比如，學(xué)校紅線區(qū)域范圍內(nèi)增蓋一棟教學(xué)樓（獨(dú)立、可分），或者原教學(xué)樓設(shè)計規(guī)模增大（不獨(dú)立、不可分），且新增金額未超過10%，原供應(yīng)商具有履約能力，則新增內(nèi)容可以不重新采購。當(dāng)然，政府方也可以選擇對該部分重新采購，因為《政府采購法》第四十九條用詞是“可以”，而非“應(yīng)當(dāng)”。

（2）建設(shè)規(guī)模變化導(dǎo)致總投資增加超過10%

1）獨(dú)立、可分的新增超過10%

PPP項目規(guī)模內(nèi)容調(diào)增超過10%，對于新增部分是否重新采購，建議區(qū)分新增規(guī)模內(nèi)容的可分性問題。對于獨(dú)立、可分的建設(shè)規(guī)模內(nèi)容變化導(dǎo)致投資增加超過10%的情形，該新增部分具備單獨(dú)重新采購的可操作性。為充分保證程序的合規(guī)性，根據(jù)《政府采購法》第四十九條“所有補(bǔ)充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十”之規(guī)定，建議政府考慮對該新增內(nèi)容另行重新招標(biāo)，由政府購買工程后按存量資產(chǎn)交由給項目公司運(yùn)營管理。

比如，某體育公園PPP項目在建設(shè)期階段，由于項目使用標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)模提高等非其他人為因素造成超概算過10%。在實際實施過程中，將超概過10%的“對項目運(yùn)營不產(chǎn)生實質(zhì)性影響，工程邊界清晰，易于切割的”總圖工程、智能化專項工程調(diào)出本PPP項目合作范圍，作為獨(dú)立標(biāo)段由實施機(jī)構(gòu)重新招標(biāo)采購。

2）不獨(dú)立、不可分的新增超過10%

《政府采購法》第四十九條，基于追加合同標(biāo)的金額是否超過10%來判斷是否需要對新增內(nèi)容進(jìn)行重新采購。但是該條款也存在一定的適用限制，比如對于超過原合同采購金額的10%不獨(dú)立、不可分的新增工程，如何實施采購工作存在操作實施障礙。比如，某養(yǎng)老PPP項目，因建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)變化的帶來建設(shè)規(guī)模的增加（不獨(dú)立、不可分），假設(shè)該新增部分的金額超過10%，是否需要重新履行采購程序。如果嚴(yán)格按照政府采購法原則，新增部分要重新采購招標(biāo)，但是由于新增部分的不可分割性，是否使得整個項目全部開展重新采購招標(biāo)。這需要考慮對公共利益的保障帶來怎樣的影響。

《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第十二條規(guī)定，“依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的工程建設(shè)項目有下列情形之一的，可以不進(jìn)行施工招標(biāo)……（五）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標(biāo)人仍具備承包能力，并且其他人承擔(dān)將影響施工或者功能配套要求”。此條“主體加層工程”具有極大的參考意義，為PPP項目不可分割新增內(nèi)容的處理提出了可以借鑒操作思路。實踐中，大部分地方基于時間及經(jīng)濟(jì)效益的考慮，往往傾向于通過相關(guān)政府會議，基于單一來源方式簽署補(bǔ)充協(xié)議?；蛘咴陧椖抗疽呀?jīng)對整體工程實施完畢后，論證該類情形是否重新采購，基于現(xiàn)實原因認(rèn)定重新采購實施不能，這些操作或多或少存在稍許的瑕疵。

另外，《政府采購法》第五十條第二款規(guī)定，“政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同”，本條款的重點(diǎn)在于如何判斷“國家利益和社會公共利益”。對于其判斷應(yīng)堅持合法合理性、公共受益性、公平補(bǔ)償性的標(biāo)準(zhǔn)，其中公共受益性的范圍一般是不特定的多數(shù)人。PPP作為一種創(chuàng)新的公共服務(wù)供給模式，PPP項目算得上關(guān)乎國家利益和社會公共利益。在綜合考慮公共利益的基礎(chǔ)上，可以借鑒該條法律規(guī)定進(jìn)行實施，將不可分割的部分繼續(xù)納入原實施范圍。當(dāng)然，該條款涉及的影響較大，需要結(jié)合項目實際情況充分論證、謹(jǐn)慎使用。

三、PPP項目投資變更的實施

PPP項目投資變更是否必然導(dǎo)致重新采購，在實踐中存在不同情形下處理路徑，但這并不影響PPP項目變更的規(guī)范實施。以下就PPP項目變更的規(guī)范實施提出一些建議。

01項目立項變更

立項管理是PPP項目實施的重要基礎(chǔ)，我國對投資項目管理采用審批制、核準(zhǔn)制和備案制。在PPP項目實踐中，多是參照政府投資項目性質(zhì)對PPP項目進(jìn)行審批或核準(zhǔn)。不論是一般性政府投資條例，還是中央層面、地方層面的PPP領(lǐng)域?qū)ｍ椢募?，都?/span>PPP項目立項管理、發(fā)生重大變更后的程序問題作出相關(guān)規(guī)定，比如項目單位、主要建設(shè)規(guī)模、投資規(guī)模、建設(shè)地點(diǎn)等發(fā)生重大變化的，一般情況需要重新立項。

《政府投資條例》第二十一條規(guī)定，“政府投資項目應(yīng)當(dāng)按照投資主管部門或者其他有關(guān)部門批準(zhǔn)的建設(shè)地點(diǎn)、建設(shè)規(guī)模和建設(shè)內(nèi)容實施；擬變更建設(shè)地點(diǎn)或者擬對建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容等作較大變更的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的程序報原審批部門審批”。

《關(guān)于依法依規(guī)加強(qiáng)PPP項目投資和建設(shè)管理的通知》（發(fā)改投資規(guī)〔2019〕1098號）規(guī)定，“實施方案、招投標(biāo)文件、合同或建設(shè)中出現(xiàn)以下情形的，應(yīng)當(dāng)報請原審批、核準(zhǔn)、備案機(jī)關(guān)重新履行項目審核備程序：（1）項目建設(shè)地點(diǎn)發(fā)生變化；（2）項目建設(shè)規(guī)模和主要建設(shè)內(nèi)容發(fā)生較大變化；（3）項目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生較大變化；（4）項目投資規(guī)模超過批復(fù)投資的10%”。

《江蘇省財政廳關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（蘇財金〔2017〕92號）規(guī)定，“加強(qiáng)PPP項目庫動態(tài)管理，堅持有進(jìn)有出原則，落實動態(tài)調(diào)整機(jī)制、當(dāng)項目實施與入庫時相比發(fā)生重大變化（包括但不限于項目投資總額、建設(shè)內(nèi)容、財政承受能力）時，按規(guī)定履行項目變更批準(zhǔn)手續(xù)后10個工作日內(nèi)，向省財政廳正式行文申請變更調(diào)整”。

因此，PPP項目立項變更需要項目原立項主體委托咨詢機(jī)構(gòu)重新編制《項目可行性研究報告》，并遞交原審批部門重新履行審批手續(xù)，原審批部門對其重新評估審核，審核通過后出具新的可研批復(fù)或項目調(diào)整的批復(fù)。

02兩評一案變更

PPP項目的開展除了與建設(shè)工程相關(guān)的立項等行政審批手續(xù)外，實施機(jī)構(gòu)、財政等相關(guān)部門還需要對項目實施方案進(jìn)行物有所值評價和財政承受能力論證的驗證，通過驗證的項目才允許項目實施機(jī)構(gòu)報政府審核。財金〔2018〕54號規(guī)定，“對于項目合作內(nèi)容、總投資、運(yùn)作方式、合作期限等核心邊界條件與入選示范項目時相比發(fā)生重大變化的，應(yīng)及時向財政部PPP中心申請調(diào)出示范項目名單，并對項目實施方案，物有所值評價報告、財政承受能力論證報告、采購文件、項目合同等進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整、變更”。

實施機(jī)構(gòu)組織第三方機(jī)構(gòu)調(diào)整物有所值評價、財政承受能力論證，并由財政部門、行業(yè)主管部門根據(jù)第三方出具的物有所值評價報告、財政承受能力論證報告，出具評價結(jié)果是否通過的意見。物有所值評價和財政承受能力論證報告兩個論證均通過后，對實施方案進(jìn)行修改調(diào)整，報請政府審核同意。對需要調(diào)整政府跨年度財政支出責(zé)任，并納入中（長）期財政規(guī)劃的，應(yīng)經(jīng)政府批準(zhǔn)并出具書面決定文件，在政府同意后報經(jīng)人大或其常委會審議通過。此外，變更后的PPP項目，需依據(jù)《政府和社會資本合作（PPP）項目績效管理操作指引》（財金〔2020〕13號）等規(guī)范性文件，重新調(diào)整績效目標(biāo)和績效指標(biāo)管理、績效監(jiān)控、績效評價及結(jié)果應(yīng)用等項目管理活動。

03補(bǔ)充協(xié)議簽訂

PPP項目的變更最終落實到PPP項目合同雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的變更。首先，在項目合同簽訂時，應(yīng)對可能發(fā)生的項目變更涉及的各方責(zé)權(quán)利以及變更引起的后果承擔(dān)、損失賠償?shù)冗M(jìn)行明確約定；其次，在合同履行過程中，如發(fā)生了項目變更的情形，雙方應(yīng)對可能發(fā)生的變更事項及時達(dá)成協(xié)商一致的處理意見；最后，對已經(jīng)變更的事項應(yīng)通過補(bǔ)充協(xié)議的方式明確雙方的權(quán)利義務(wù)，并依法履行項目變更的相關(guān)政府審批程序和手續(xù)，也包括信息平臺的資料更新等。

另外，在起草補(bǔ)充協(xié)議的條款時，須注意：1）應(yīng)先核實主合同的相關(guān)約定；2）盡量不要約定與本次補(bǔ)充、變更內(nèi)容無關(guān)的條款，避免無意中變更了主合同的其它條款；3）需要工程建設(shè)、投資融資、運(yùn)營管理、法律等專業(yè)的人員共同審核補(bǔ)充協(xié)議。

四、結(jié)語

PPP項目投資變更實施較為復(fù)雜，也具有相當(dāng)程度的專業(yè)性，需要對包括行政審批、PPP模式、政府采購、工程招標(biāo)、民事協(xié)議等方面進(jìn)行分析論證，每個環(huán)節(jié)的恰當(dāng)處理都關(guān)乎PPP項目實施的可持續(xù)性。雖然PPP在我國的發(fā)展還沒形成完備的法律體系，但是在實務(wù)操作中，要盡量在現(xiàn)有法律政策文件體系內(nèi)規(guī)范開展PPP變更工作，確保政府與社會資本的雙贏。